没什么大惊小怪——为“代孕”辩护
卫生部2001年2月颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》，对代孕现象作了官方的表态，其第三条规定“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”；第22条还规定医疗机构若违反该办法实施代孕技术，将“由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下的罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。至此，争论激烈的代孕问题草草收场。
代孕技术的确引发了伦理、道德、法律、社会等一系列问题，多数人对此忧心忡忡，也有人对此满怀期待。以下将就集中争论的几个问题发表一些意见。
一、关于孩子的归属
在过去的年代里，“出生”母亲（物理意义上的母亲）与“血缘”母亲并无区分的必要，因为遗传有母亲血缘的孩子必然为其所生，但在今日这却未必。十月怀胎生下的婴儿可能跟自己毫无血缘关系。代孕技术打破了生育关系与遗传关系合为一体的生育规律。究竟谁是孩子法律意义上的母亲？这是颇有争议的。
从遗传医学的角度看，孩子理应归属于“血缘”母亲。因为，植入“代孕母亲”子宫的受精卵己携带授精父亲与授卵母亲的染色体、基因，“代孕母亲”的子宫只相当于胚胎的“营养基”，胎儿有独立的血液循环系统，“代孕母亲”的血液不参与婴儿的血液循环，只提供胎儿成长所需要的营养和环境。
法律对这一问题的态度也并非固定不变的。据澳大利亚以前的法律，生下孩子的母亲才是孩子的合法母亲，而提供基因的母亲不是合法母亲。2000年8月，澳大利亚立法委员会终于修改了有关条例，允许非商业性借腹生子的父母成为合法父母；美国的许多州也明确孩子归属于提供精子和卵子的夫妇；香港和台湾也在其人工生殖法例中作了类似规定。
我国现行婚姻法中的父母子女关系本也是以血缘关系作为判断标准，因此，在我国确认孩子为血缘母亲所有并无现行法律障碍。其实，一个孩子拥有两个母亲的现象在法律上并不新鲜，比如，一个孩子可能同时拥有血缘母亲和继母两个母亲，也可能同时拥有血缘母亲和收养母亲两个母亲，只是各自在法律上的权利义务有所不同罢了。同样，一个孩子同时拥有血缘母亲和代孕母亲（考虑到代理孕母在生育培养中产生的本性之爱，法律可赋予代理孕母一定的探视权等）也就不足为奇。
二、代孕是否违反计划生育政策
确定了孩子的归属以后，许多争议问题均可随之解决，如监护权、继承权、亲属关系排序等等问题。因为这些问题的解决均在于判断谁是孩子法律意义上的母亲。讨论得较多的即代孕与计划生育条例是否冲突的问题。反对者认为：“未婚的代孕者生育本身就违反政策；已婚未生育的代孕者给别人代孕后就不能再为自己生育；而生育过的已婚妇女代孕更是严重违反计划生育条例。”法律既已确认孩子归于“血缘”母亲一方，对于“出生”母亲而言，也就无所谓“超生”等问题。计划生育政策的目标是少生、优生，计划生育条例也以此为立法宗旨，但我们不能机械地理解“少生”的含义，计划生育任务的完成决不能靠禁止不孕夫妇的其他生育渠道来实现。代孕与计划生育只是表面上的不符，内在并不冲突，代孕甚至有助于促进优生目标的实现的。
三、代孕是否反伦理道德
反对者最担心的大概还是“代孕”对当下道德伦理的冲击。其实大可不必如此忧心忡忡。首先，“代孕”是非性关系生育方式，这一过程中并不存在混乱的性关系。这里必须强调的是“代孕”与传统的“借腹生子”不能混为一谈。我们讨论的代孕，仅指将一对夫妇的精子与卵子在体外试管中人工受精，再进行人工培育形成胚胎，植入另一位有正常子宫的“代孕母亲”的子宫内，生下与自己和配偶有血缘关系的孩子。可见，代孕过程中多是技术因素，少涉及人伦道德。其次，“代孕合同”并非以婴儿为标的的买卖合同，婴儿并未被商品化；也并非以代孕者的人身器官——子宫——为标的的租赁合同；定性为加工承揽合同则更是荒谬，必定贻笑大方。“代孕合同”究其竟实际上是一类劳务提供合同，合同标的是代孕劳务行为，是以女性的生殖器官为他人提供生殖服务，这和我们常见的“奶妈”性质相似，并无侮辱女性之意，相反倒是女性母爱无边的颂歌，未见有多少反道德伦理的地方。再次，我们应当承认道德伦理具有流变性，现下所持的道德伦理标准未必就是真理；为大多数人所崇尚的道德未必就是善，道德的善恶与否与崇尚该道德观的人数并不一定成正比。“在后现代多种道德前提共存的情况下，人们无法由学术推理来得知哪种道德前提是唯一正确的，也无法由科学论证来得出哪个道德权威是普遍有效的，因而，人们应该相互尊重、和平共处。”（恩格尔哈特，美国生命伦理学家）道德应该是宽容的，宽容本身就是伦理学的重要范畴。最后，我们反问一句：禁止代孕，粉碎不孕母亲对拥有自己亲生骨肉的渴望，否定她们享受为人父母的天伦之乐的机会，难道就是道德的吗？我们应当学会换位思考，关注其他人的生存境况。
四、禁止代孕损害的是少数人的利益吗？
不少人认为：不孕症在中国的发病率约在7％至10％左右，而其中女性不能养育胎儿的人更只占半数，据此，禁止代孕，不会伤害大多数人的利益。然而，少数人的利益就可以忽略吗？立法固然应该保护最大多数人的最大利益，但这决不意味着可以置少部分人的利益于不顾。若既能保护少部分人的利益，又不损及最大多数人的最大利益，立法何乐而不为呢？我们未见代孕给社会多数人带来利益上多严重的损害，相反，却给下列人群带来恩泽：被切除子宫的妇女；虽有健全的子宫，但因多次流产丧失了妊娠能力的妇女；因患一些急慢性疾病而不被医生允许怀孕的妇女（如重度急慢性肾功衰、先天性心脏病、风心病、慢性肝炎患者，她们一旦怀孕将构成生命危险）。立法何不成人之美呢？法律应该多一点人文关怀。并且，法律在某些情况下甚至应该更关照弱势群体的利益，以防止法律只成为多数人手中的工具，少数人的利益得不到表达。更何况，当今社会，由于城市空气、饮用水等受到不同程度的污染，再加上人类无节制地透支生命和滥用药物，人类的生殖能力正在下降（据统计美国育龄夫妇中大约有10％到15％的人患不孕症，台湾约10％，香港则高达15％，大陆也差不多是这个比例），这其中不能怀孕的妇女的比例也不少。面对这样的基数和高增长率，我们己经很难再坚持禁止代孕只关系少数人的利益。
五、《人类辅助生殖技术管理办法》自身存在缺陷
首先，《人类辅助生殖技术管理办法》(以下简称《办法》)作为部门规章对作为人的基本权利的生育权加以间接否定的做法本身是有待商榷的。根据宪法，涉及公民基本权利的规范，只能由人大立法，卫生部无此权利。其次，这一规定也很容易规避。《办法》禁止的对象是国内的医疗机构和医护人员，禁止他们从事代孕手术。但当事人完全可以找非医疗机构和非医务人员进行地下代孕手术或选择去国外医疗机构实施此项技术。《办法》对此将无能为力，因为《办法》作为部门规章无行业外的法律效力，更无域外法律效力。再次，《办法》这种一刀切的做法欠妥，如此一来，“代孕”现象倒呈现出无法可依的真空状态，这种放任比立法不完善更危险，是一种不负责的立法态度。科技永远执中立立场，如何利用在于人的把握。我们不否认代孕技术会带来诸多负面影响，如刻意选择后代、对孩子的伤害、商业性、高技术生殖犯罪，等等。但这些负面影响远远掩盖不了其正面价值。单单靠禁止代孕也不可能消除这些负面影响。其实，正是由于这些负面影响的存在，更显示出法律对其规范的必要性，用法律的手段对付科技的负面影响是最见效果的。法律应当对科技给人类带来的冲击作出相应的快速的反应，抱残守缺，或奉行立法鸵鸟政策均不可取。
总之，对于代孕我们没有必要大惊小怪，迟早有一天它会作为一种日常生活现象为我们所接受。
